Gastos Médicos Mayores

Vacuna contra la Covid-19 y agravación esencial del riesgo en Gastos Médicos y Vida

Aldo Ocampo / aldo.ocampo@ocampo.law

El pasado 10 de enero, una aseguradora envió un comunicado al público en general, del cual transcribo aquí la parte más importante:

… a partir de hoy, para todas nuestras soluciones de los ramos de Gastos Médicos y Vida, tanto individual como colectivo, se considerará como una Agravación Esencial del Riesgo cualquier siniestro donde el asegurado no cuente con al menos una dosis de vacunación correspondiente, de acuerdo con el Plan Nacional de Vacunación, emitido por la Secretaría de Salud del Gobierno Federal o esquemas de vacunación aplicados en otro país […]. De esta forma, para el caso de Asegurados mayores de edad que no cuenten con al menos una dosis de la vacuna contra Covid-19, el Siniestro asociado a Covid-19 no será procedente.

Aunque no es nada sencillo analizar la decisión de la compañía, pues su criterio abarca varios conceptos y tiene muchas repercusiones en la industria, en este artículo abordaré los principios involucrados en el problema y exploraré los aspectos más controvertidos a manera de opinión, para llegar a una conclusión.

Seguros de gastos médicos y de vida

Para empezar, es necesario describir el objeto de cada una de las protecciones aludidas en el comunicado, ya que la compañía plantea la agravación esencial del riesgo sobre ellas:

  1. Seguros de gastos médicos y enfermedades. La LISF, en la fracción IV del artículo 27, los define como “los contratos de seguro que tengan por objeto cubrir los gastos médicos, hospitalarios y demás que sean necesarios para la recuperación de la salud o vigor vital del asegurado, cuando se hayan afectado por causa de un accidente o enfermedad”. Es prudente enfatizar que el objeto de estos seguros no es la salud, sino el patrimonio del asegurado mediante el resarcimiento de los gastos efectuados para el restablecimiento de la salud, derivados de una enfermedad o un accidente.
  2. Seguros de vida. La LISF, en la fracción I del artículo 27, los define como “los que tengan como base del contrato riesgos que puedan afectar la persona del asegurado en su existencia”. Por tanto, su objeto es la pérdida de la vida de quien contrata la póliza.

En ambos tipos de protección, la aseguradora solo asume el riesgo después de analizar la propuesta presentada por el proponente a través de la denuncia del riesgo, que consiste en el llenado completo de los formularios que le provee la aseguradora para conocer el riesgo que se le propone asumir. El proponente tiene la obligación de informar con veracidad y certeza las condiciones de salud de los asegurados, pues la compañía tiene el derecho de rescindir la póliza si hubo omisiones o inexactas declaraciones. La denuncia del riesgo es el mecanismo que tiene la aseguradora para valorar si existen las condiciones de asegurabilidad y, en su caso, determinar el importe de la prima correspondiente.

Es importante resaltar que el proponente del riesgo solo está obligado a contestar lo que se le pregunta y a informar acerca de las cuestiones que están expresamente enunciadas en los formularios mencionados, los cuales deben estar registrados ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, ya que forman parte de la documentación contractual. En numerosas ocasiones, los tribunales federales han resuelto e incluso emitido criterios jurisprudenciales que establecen que, si el proponente omite informar algo que no se le ha preguntado, esto no puede ser utilizado por la aseguradora para declinar la cobertura.

En relación con la decisión de la aseguradora que motivó este artículo, se debe considerar que existen pólizas de Gastos Médicos y de Vida que fueron contratadas bajo ciertas condiciones, antes de que la aseguradora adoptara el criterio de agravación esencial del riesgo por falta de la vacuna. Esto significa que, dentro de los formularios entregados, la aseguradora no preguntó de manera específica si el proponente contaba o no con dicha medida preventiva, lo que quizá hubiera afectado la decisión de asumir el riesgo o la determinación de la prima.

De acuerdo con mi experiencia, las compañías no preguntan a los proponentes si cuentan con las vacunas contra la poliomielitis, el sarampión, la viruela y otras enfermedades, porque por fortuna los programas de vacunación han logrado prácticamente la erradicación de estos males, los cuales por consecuencia ya no representan un riesgo.

Ahora se intenta controlar la pandemia de Covid-19 con los programas globales de vacunación, propuestos y desarrollados por la OMS. De acuerdo con la información disponible, las vacunas han reducido los casos de contagio, hospitalización y muerte. Sin embargo, hasta que no exista un control total de la crisis, la vacuna es un factor que las aseguradoras deben tener en cuenta al analizar el riesgo, para que decidan si lo asumen o no y para que, en su caso, determinen tanto los límites de la cobertura como el monto de la prima. De aquí el criterio sobre la agravación esencial del riesgo por falta de la vacuna.

También se debe considerar que la Covid-19 todavía está bajo investigación científica, por lo que los datos estadísticos no permiten determinar con precisión el desarrollo de la enfermedad, y que se sigue analizando la efectividad de las vacunas en contra de las variantes detectadas, la recomendación de administrar más dosis de refuerzo y la posibilidad de mejorar la protección con la combinación de vacunas. Por tanto, no existen bases sólidas para que la industria aseguradora determine con certeza el riesgo que representa la pandemia, de manera que el diseño actual de los seguros de vida y de gastos médicos mayores tiene una clara afectación técnica que impacta fuertemente en la solvencia de las compañías.

Derecho humano del asegurado a decidir sobre su persona y elegir si se vacuna o no

En mi opinión, la vacunación debe ser obligatoria para todas las personas que pretenden desenvolverse en un ámbito social de convivencia, pues la gente tiene el derecho humano a la salud y, por tanto, a un entorno sano, seguro y libre de fuentes de contagio. Sin embargo, también es fundamental respetar el derecho humano que tiene cada uno de decidir sobre su persona y, por tanto, elegir si se vacuna o no. Además, se debe considerar que algunas personas no reciben la vacuna porque no pueden, ya que esta representa un riesgo para su salud (alergias, reacciones secundarias u otros efectos negativos).

Agravación esencial del riesgo

En cuanto a la agravación esencial del riesgo, utilizaré la definición y extensa explicación del Diccionario Mexicano de Seguros, del cual soy coautor junto con Diana Ángeles:

Agravación esencial del riesgo. Es el incremento de la exposición al riesgo cubierto, que sufren los bienes o las personas aseguradas y ocurre después del inicio de la vigencia del contrato de seguro, por razones propias o ajenas del asegurado. La modificación del riesgo no necesariamente amerita la transformación del riesgo. Para que sea considerada como tal, la LSCS establece en su artículo 53 que:

a. La agravación es esencial cuando se refiera a un hecho importante para la apreciación de un riesgo, de tal suerte que la empresa habría contratado en condiciones diversas si al celebrar el contrato hubiera conocido una agravación análoga.

b. El asegurado conoce o debe conocer toda agravación que emane de actos u omisiones de sus inquilinos, cónyuge, descendientes o cualquier otra persona que, con el consentimiento del asegurado, habite el edificio o tenga en su poder el mueble que fuere materia del seguro.

Consideramos prudente citar la definición provista por la Tesis I.11o.C.2 C (10a.), emitida por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito: “La agravación del estado del riesgo es el aumento de probabilidades de su realización, por hechos o actos sobrevinientes al estado declarado de ese mismo riesgo al momento de celebración del contrato. El aumento de probabilidades debe ser de tal naturaleza que, de haber existido al tiempo de celebración del contrato, el asegurador no hubiera asumido el riesgo (celebrado el contrato) o lo hubiera hecho por una prima más elevada. Aunado a que el suceso que provoque el aumento de las probabilidades de realización del riesgo y siniestro que se aseguran, además de modificar el estado declarado al momento de celebración del contrato, debe tener las características de novedad, imprevisibilidad, durabilidad y relevancia”.

El riesgo, como el objeto indirecto del contrato de seguro (eventualidad cuya realización dará derecho al asegurado para ser indemnizado por la institución de seguros), constituye una parte esencial del contrato de seguro. Es derecho de la aseguradora conocer claramente las características de los bienes, las actividades o la condición de la persona del asegurado, según corresponda, con la correlativa obligación del proponente del riesgo de dar a conocer a la aseguradora dichas circunstancias.

Ante tal evento, el cambio en las circunstancias que agraven el riesgo alteraría sustancialmente el objeto del contrato. Sin embargo, el parámetro que da la LSCS es que, si hubiera conocido el riesgo de la manera que se presenta en el momento posterior, la aseguradora hubiera contratado bajo diferentes circunstancias —con una mayor prima, por ejemplo— o con condiciones apropiadas (exclusión específica del riesgo agravado) o mediante la aplicación de un coaseguro o deducible mayor, para proteger la mutualidad. Es decir, si un asegurado tiene una exposición mayor al riesgo que los demás de su grupo, tiene la obligación de notificar a la aseguradora, para que la prima que pague corresponda a su participación a prorrata en los siniestros con cargo a la mutualidad, de manera equitativa.

La agravación esencial del riesgo, entonces, constituye una alteración en el objeto directo del contrato de seguro, que debe ser denunciada a la institución de seguros, para que esta, en ánimo de proteger a la mutualidad que administra, analice los cambios y modifique las condiciones de contratación pactadas anteriormente o extinga el contrato de seguro, ya sea parcialmente (respecto del riesgo agravado) o totalmente.

… el artículo 52 de la LSCS señala que el asegurado debe comunicar a la empresa aseguradora las agravaciones esenciales que tenga el riesgo durante el curso del seguro, dentro de las veinticuatro horas siguientes al momento en que las conozca. […] el mismo artículo señala que, si el asegurado omite el aviso o si él provoca una agravación esencial del riesgo, cesarán de pleno derecho las obligaciones de la empresa en lo sucesivo.

Cabe comentar que la LSCS atribuye al asegurado el cumplimiento de la obligación de avisar a la aseguradora que la agravación esencial del riesgo se ha actualizado, por ser el asegurado el sujeto sobre el que recaen los riesgos (en su persona o en su patrimonio). Sin embargo, cuando el asegurado es una persona física o moral dependiente de otra que haya fungido como contratante del seguro, la obligación del aviso también puede ser solventada por el contratante, en tanto que tiene interés jurídico en la subsistencia del contrato de seguro y, eventualmente, en recibir las primas no devengadas.

La consecuencia de no dar el aviso oportunamente o de que el propio asegurado agrave el riesgo es que cesen de pleno derecho las obligaciones de la empresa en lo sucesivo. A este respecto, es prudente comentar lo siguiente:

  1. En este artículo [el 52 de la LSCS], el legislador incorpora el calificativo “de pleno derecho” después del concepto “cesación de las obligaciones de la empresa”, que comprende aquellas […] que nazcan o puedan nacer con posterioridad al momento en que se haya agravado el riesgo.
  2. El calificativo “de pleno derecho” hace que la cesación de las obligaciones a cargo de la aseguradora opere de iure, sin necesidad de la declaración judicial.
  3. … se libera de responsabilidad a la aseguradora, extremo que no atiende a los intereses de la aseguradora, sino de la mutualidad que administra…

[…]

Ahora bien, como excepción al incumplimiento de la obligación del asegurado de dar aviso a la institución de seguros respecto de que el riesgo ha sido agravado, señalan los artículos 55 y 58 de la LSCS que la empresa aseguradora no podrá hacer uso de la cláusula que la libere de sus obligaciones cuando el incumplimiento no tenga influencia sobre el siniestro o sobre la extensión de sus prestaciones. Es decir, para efectos de que la aseguradora pueda invocar la excluyente de responsabilidad de la agravación esencial del riesgo, deberá existir una relación directa e inmediata entre el siniestro y las circunstancias de su agravación esencial…

El mencionado artículo 58 añade que la agravación del riesgo no producirá sus efectos si tuvo por objeto salvaguardar los intereses de la empresa aseguradora o cumplir con un deber de humanidad, o si la empresa renunció expresa o tácitamente al derecho de rescindir el contrato por esa causa. Se tendrá por hecha la renuncia si, al recibir la empresa aviso escrito de la agravación del riesgo, no le comunica al asegurado, dentro de los quince días siguientes, su voluntad de rescindir el contrato.

La consecuencia de la agravación esencial del riesgo, según menciona la LSCS en los artículos respectivos, es la rescisión del contrato de seguro, pero no se especifica si dicha figura será la prevista en el artículo 47 del mismo cuerpo legal o la del artículo 1949 del Código Civil Federal, lo cual no aclara si la aseguradora tendrá derecho a retener las primas devengadas o deberá devolver [estas]…

Creemos que […] la aseguradora deberá retener las primas devengadas porque efectivamente corrió el riesgo agravado y solo tendrá que devolver las primas no devengadas.

Una vez ocurrido el hecho de la agravación esencial del riesgo, el artículo 64 de la LSCS establece que la empresa aseguradora deberá notificar la rescisión dentro de los quince días contados desde la fecha en que conozca el cambio de las circunstancias. Una vez dado el aviso de rescisión por parte de la aseguradora, el artículo 56 de la LSCS señala que su responsabilidad terminará quince días después de la fecha en que comunique su resolución al asegurado. Para este efecto, deberá darse aviso al asegurado en el domicilio que se tenga registrado, sin soslayar la existencia del contratante del seguro, a quien recomendamos dar aviso también de la rescisión del contrato de seguro, pues tiene un interés legítimo para efectos de recibir la devolución de la prima que le corresponda.

La LSCS señala en su artículo 60 que, en los casos de dolo o mala fe en la agravación del riesgo, el asegurado perderá las primas anticipadas. Es decir, se sanciona al asegurado con la pérdida de las primas por ser devengadas por el dolo o la mala fe, lo cual es una sanción que no tiene razón de ser. En caso de que la institución de seguros rescinda por esta circunstancia y logre acreditar la mala fe del asegurado, los ingresos que tendría serían sin correr riesgos y de manera gratuita, cuestión que excede los ingresos que una aseguradora puede obtener en términos de la LISF.

Dentro de las excepciones previstas en la LSCS, el artículo 61 establece que, cuando se aseguren varios riesgos, el contrato quedará en vigor respecto a los que no se afecten por la omisión o inexacta declaración o por la agravación, siempre que se demuestre que la empresa aseguradora habría asegurado separadamente aquellos riesgos en condiciones idénticas a las convenidas. […] Por ejemplo, […] en el seguro de daños por incendio, que cubra varias ubicaciones, el contrato podrá rescindirse respecto de la ubicación cuyo riesgo se haya agravado, pero subsistirá para el resto.

Finalmente, el artículo 62 de la LSCS señala que el contrato de seguro subsistirá también respecto del riesgo agravado si el asegurado paga a la empresa aseguradora las primas mayores que eventualmente le deba conforme a la tarifa respectiva.

En virtud de lo anterior, analicemos si una persona que no está vacunada contra la covid-19 constituye una agravación del riesgo en los seguros de gastos médicos mayores y de vida. Para ello, consideremos que, por principio de cuentas y tal cual lo ha acotado la aseguradora que emitió el comunicado, la circunstancia de la agravación esencial del riesgo corresponde a los mayores de edad. Una vez aceptado esto, atendamos los cinco argumentos que nos permitirán llegar a una conclusión:

  1. Riesgo asumido por la aseguradora. Tanto en el seguro de gastos médicos como en el de vida, la aseguradora tomó en consideración los factores existentes al momento de la contratación, cuando la Covid-19 simplemente no existía o no había un conocimiento concreto que permitiera establecer las métricas apropiadas para el cálculo de la prima y el mantenimiento de la homogeneidad en la mutualidad. Por tanto, al cubrir los siniestros de Covid-19, las aseguradoras comprometen los niveles de solvencia.
  2. Riesgo superveniente. En 2019, el SARS-CoV-2 fue clasificado por la OMS como un virus que afecta a la raza humana, ocasionando la Covid-19. La propagación global de la enfermedad llevó a la institución a declarar la pandemia. Dentro de este hecho superveniente, que es ajeno a la voluntad de la aseguradora y el asegurado, debe resaltarse la capacidad de contagio del virus, así como la morbilidad y la mortalidad relacionadas con este, pues la Covid-19 ha causado millones de muertes a nivel mundial.
  3. Hechos científicamente comprobados. La Covid-19 puede causar síntomas graves y provocar la hospitalización e incluso la muerte; las vacunas en contra de esta enfermedad reducen de manera sustancial la posibilidad de desarrollar síntomas graves y, por tanto, de requerir hospitalización o morir; las personas vacunadas pueden transmitir el virus, y la pandemia aún no está controlada.
  4. Incremento del riesgo. En comparación con una persona vacunada, quien no lo está tiene una mayor probabilidad de desarrollar síntomas graves y morir. Si bien es posible mitigar el riesgo mediante el uso de cubrebocas, el lavado constante de manos, la desinfección de superficies y otras medidas, la amenaza no se elimina. Está científicamente demostrado que la propagación se da a través de las gotículas emitidas por personas contagiadas, que acceden a las vías respiratorias por nariz, boca y ojos.
  5. Circunstancias conocidas por el asegurado. La existencia de la pandemia, el desarrollo de las vacunas y los programas de vacunación han sido difundidos profusamente en México y en el resto del mundo, por lo que es posible suponer que toda la población que adquiere un seguro conoce la situación y tiene acceso a las vacunas. Cabe mencionar que, hasta el 15 de febrero, 78.5 millones de mexicanos contaban con un esquema completo de vacunación, lo cual representa el 61.3% de la población y no suma a quienes fueron vacunados en el extranjero.

Con base en lo expuesto, considero que el incremento de la exposición al riesgo por la simple existencia de la Covid-19 es real y se da bajo circunstancias que todavía no son medidas de manera estadística por las aseguradoras. La mitigación del riesgo de desarrollar síntomas graves o de muerte es posible a través de la vacuna. Por tanto, me parece que la falta de esta sí constituye una agravación esencial del riesgo de los seguros de gastos médicos mayores y de vida.

Esto es así porque, en el seguro de gastos médicos mayores, la aseguradora debe pagar con cargo a la mutualidad los siniestros de las personas no vacunadas cuando hay quienes sí lo están, lo cual constituye un desbalance para la mutualidad. Esto mismo ocurre, por ejemplo, si alguien practica deportes extremos y no lo declara, pues cuando esta persona sufre un siniestro derivado de dichas actividades todos los asegurados, aunque no tengan la misma exposición al riesgo, lo pagan a través de la masa mutual. Recordemos que el aumento de la siniestralidad ocasiona naturalmente un incremento en las primas.

En el seguro de vida pasa algo similar, pues la masa mutual se ve desequilibrada por quien agrava el riesgo, ya que la aseguradora debe pagar a los beneficiarios con cargo a la mutualidad. Sin embargo, la póliza de vida tiene una particularidad que no debe soslayarse y que consiste en la indisputable regla prevista en el artículo 197 de la LSCS: después de dos años, no se podrán oponer excepciones al cambio en el riesgo de los asegurados, ni siquiera por la agravación esencial del mismo. Esta regla, por supuesto, se aplica a los productos contratados antes de que la aseguradora decidiera aplicar el criterio de agravación esencial del riesgo por la falta de la vacuna, pero no aplica para seguros de vida operados de manera anual.

Para los nuevos contratos, las compañías deben preguntar en sus cuestionarios si el potencial asegurado cuenta con la vacuna contra la Covid-19, para que, en caso de que no lo esté, establezca las excepciones correspondientes a los siniestros derivados de la enfermedad.

Discriminación de personas no vacunadas contra la Covid-19

No escapa de este análisis el riesgo de que las personas que no quieren o no pueden vacunarse se sientan discriminadas. Se debe entender que las aseguradoras llevan a cabo procesos de selección de riesgos, para mantener una mutualidad homogénea cuyos riesgos sean similares, de manera que quienes paguen la prima tengan derecho a una indemnización equitativa. Para ello, las aseguradoras tienen criterios de asegurabilidad que no constituyen una discriminación, como la negación de la cobertura a personas con hipertensión, obesidad mórbida o problemas cardiovasculares. De manera similar, en el caso de las personas que no se hayan vacunado, el acceso a un seguro de vida o de gastos médicos mayores estará condicionado por exclusiones, deducibles o sublímites, lo cual entra dentro de la definición de “ajustes razonables”, que se encuentra en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.

Consideraciones finales

Cabe recordar que, para que la aseguradora pueda beneficiarse de la agravación esencial del riesgo, debe cumplir una serie de requisitos, entre los cuales está el aviso de la rescisión de contrato dentro de los 30 días posteriores a la fecha en que tiene conocimiento del hecho agravante. Por tanto, la aseguradora que considera como agravación esencial del riesgo la falta de la vacuna deberá perfeccionar su acción mediante el aviso comentado, al momento de tener certeza de la agravación.

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