Lic. Mario Jesús Carrillo López / Director general, Oficina de Vinculación de Garantías mjcl@ovgarantias.com
Hace unos días un contratista nos consultó sobre la viabilidad o procedencia de garantizar obligaciones futuras, pues su contraparte le estaba exigiendo que se garantizaran diversos conceptos incluidos en el contrato a firmar, aduciendo que actualmente las instituciones fiadoras los garantizan en sus pólizas. Desde la óptica del contratista (deudor) muchas de esas obligaciones ni siquiera han nacido jurídicamente, situación que, aunada al carácter accesorio de la garantía, le generó la inquietud sobre la procedencia o utilidad práctica de esta exigencia.
Desde hace ya varios años, por lo que usted guste y mande, en las pólizas de fianzas efectivamente se han incluido diversos conceptos u obligaciones que se garantizan tras justificar su procedencia o conveniencia, ya que en el contrato fuente se prevén o pactan, lo que da pie a que se añadan o detallen en la póliza de fianza y a que el beneficiario, con ello, se encuentre o al menos se sienta muy protegido.
A este orden de ideas se suma de alguna manera el precedente de lo que establecen los todavía vigentes reglamentos de las leyes federales de adquisiciones y de obras públicas, los cuales señalan que cuando la forma de garantía sea una fianza esta se otorgará “atendiendo a todas las estipulaciones contenidas en el contrato” (arts. 103 fr. I. a) de la RLAASSP y 98 fr. I a) de la RLOPSRM). Lo expuesto nos lleva a recordar algunos aspectos que vale la pena tener presentes:
• Las fianzas, al ser garantías, son de naturaleza accesoria, así que dependen de la existencia y validez de una obligación principal lícita, por lo cual no pueden existir sin ella. De aquí la importancia del debido entendimiento de los actores (acreedor y deudor) con respecto al acuerdo de voluntades que celebrarán y dará origen al surgimiento de los derechos y obligaciones a plasmar en el contrato correspondiente.
• Desafortunadamente se vive una competencia en el mercado, en la que el deseo de los contratistas y los proveedores de ganar un contrato generalmente está por encima de diversos aspectos que están dispuestos a ceder o no discutir, sobre todo ante la fuerza natural del contratante público o privado, y que finalmente asumen en los términos solicitados, requeridos o, por decirlo así, impuestos por quien los contrata, sin profundizar en la utilidad, oportunidad y momento en que se acuerdan o incluso sopesando el alcance y efecto real que dicha condescendencia pudiera tener. Los contratistas y los proveedores han aceptado obtener las garantías en los términos en que se las piden para no quedar descalificados de los concursos o no perder la asignación deseada. • Las instituciones de garantías, en atención a la obligación principal o a lo previsto en los contratos, han emitido las fianzas con algunos conceptos mencionados como obligaciones futuras, entre las cuales están los deberes laborales y las contingencias de responsabilidades por instauración de juicios y sanciones relacionados con los mismos, puesto que son obligaciones válidas y lícitas.
• En el caso de la consulta referida al principio de esta nota, era el momento idóneo para que las partes que celebrarían el contrato principal se enfocaran claramente en la naturaleza de las obligaciones que asumirían en relación directa con el objeto del contrato, lo cual debiera ser materia sustantiva de las garantías, y no se distrajeran con las demás obligaciones.
• En los contratos existen tres tipos de cláusulas: las esenciales, que constituyen o detallan el objeto del contrato o la obligación que asume y debe cumplir el deudor; las naturales, que se sobreentienden, aunque no se mencionen en el contrato, y las accidentales, cuyo establecimiento o no resulta intrascendente para la existencia o validez del contrato y el cumplimiento del objeto.
• Bajo la óptica de la cláusula esencial, toma relevancia el comentario, respaldado por la disposición legal, de que las obligaciones en todo caso deben ser determinadas o determinables, lo cual resulta fundamental, pues constituye el elemento preestablecido para que el deudor (contratista o proveedor) esté en condiciones de cumplir o pagar.
• La obligación asumida debe pagarse o cumplirse—términos que, en este contexto, son sinónimos—, mediante la entrega de algo o la prestación del hecho, ya sea en sentido positivo o negativo. Esto es lo que, en principio, debe considerarse como el fondo o la materia del contrato, espacio donde se crean las obligaciones —objeto directo o indirecto, determinado o determinable— y su consecuencia o efecto pago-cumplimiento. Todo ello queda circunscrito a la cláusula esencial, la cual, al final, es la que en realidad debe estar garantizada.
• Bajo esta tesitura, se comprende la definición de fianza establecida en el Código Civil Federal: contrato mediante el cual el fiador se compromete, frente al acreedor, a pagar o cumplir si el deudor no lo hace. Esta definición evidencia la identidad, correlación y correspondencia inmediata de la fianza con el fondo del acuerdo de voluntades, es decir, con el objeto directo o indirecto del contrato (la obligación), cuya ejecución o pago queda garantizado en caso de que el deudor no cumpla.
No obstante, por diferentes razones, ya sea a interés o a instancia del acreedor, las partes han dado relevancia a otras cláusulas del contrato, vinculadas a aspectos secundarios o accidentales que acompañan su redacción, aunque no tengan que ver o no guarden relación directa con la cláusula esencial. Al estar presentes en el documento, se aprovecha para que dichas cláusulas también queden garantizadas, aunque en la praxis solo subsistan como meras posibilidades, contingencias o hipótesis que, al no materializarse, no llegan a tener existencia jurídica. Esta situación es consentida por el deudor, ya sea por adhesión al principio popular de que “más vale tenerlo y no necesitarlo que necesitarlo y no tenerlo” o por una interpretación amplia de lo que permite la ley. En efecto, el Código Civil Federal señala que “puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido, pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida” (art. 2798 del CCF) y que “la fianza no puede existir sin una obligación válida. Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado” (art. 2797 del CCF).
En todo caso, la recomendación apunta a la importancia de que las partes del contrato principal revisen a profundidad el alcance de las obligaciones futuras, secundarias o accidentales. Es fundamental considerar que la falta de acuerdo sobre la forma, determinación, identificación o modalidad —presente o futura— en que el deudor deberá cumplir o pagar este tipo de obligaciones repercutirá directamente en la exigibilidad o efectividad de la garantía. Cabe recordar que el cumplimiento o pago debe referirse a lo debido, por lo cual, si la obligación —contenida, en este caso, en alguna cláusula accesoria— resulta improcedente, nula o inexigible frente al deudor (fiado), la fianza seguirá la misma suerte. No olvidemos que el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor.
¿Qué habrá hecho el contratista? No lo sé, pero le dijimos que es importante enfocarse en lo esencial.
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