Abogado José Arturo Salazar Mendoza / Director jurídico de Fianzas Avanza y presidente del Comité Jurídico de la AMIG
Tengo más de 17 años de experiencia en las áreas de reclamaciones de distintas afianzadoras y he constatado el compromiso de estas instituciones por honrar el producto, para que, en caso de incumplimiento del fiado del que son garantes, el beneficiario pueda hacer efectiva la garantía contratada.
En la fianza hay una relación tripartita, conformada por el beneficiario, el fiado y la afianzadora. Para cobrar la garantía, el beneficiario debe cuidar los aspectos que permitan su adecuada ejecución. A manera de guía, me permito enlistar los que, a mi juicio, son los problemas más comunes que enfrentan los beneficiarios al reclamar una fianza:
1. Mal diseño del contrato fuente. La fianza es un contrato accesorio que depende de un contrato principal, así que se rige en gran medida por lo que el beneficiario y el fiado hayan pactado en el documento fuente. Por ello, el cobro de la fianza debe atender a lo establecido en el contrato para acreditar un incumplimiento y determinar si la obligación garantizada es o no divisible. La falta de claridad y los procedimientos complicados para la aprobación de las estimaciones, para la rescisión del contrato o para la imposición de penas convencionales pueden dificultar la reclamación de una fianza.
2. Condiciones difíciles de cumplir. Un ejemplo es cuando, tras la rescisión del contrato, se exige que las partes concilien el finiquito. Esto puede resultar prácti- camente imposible, considerando que el beneficiario ya ha decidido rescindir el contrato y que, por tanto, sus intereses y los del fiado están en conflicto.
3. Indebida ejecución de procesos. Otorgar prórrogas sin el consentimiento de la afianzadora, no conceder el plazo de remediación previamente pactado antes de la rescisión del contrato garantizado, autorizar estimaciones de trabajos no concluidos totalmente o dejar de pagar estimaciones debidamente autorizadas son errores frecuentes que pueden provocar la improcedencia del reclamo. También puede ser causa de improcedencia que el beneficiario haya provocado el incumplimiento por la inobservancia de sus responsabilidades, como la obtención de permisos o autorizaciones, o por cláusulas que interrumpan o impidan la ejecución de las obligaciones garantizadas.
4. Modificaciones a la obligación garantizada o al documento fuente. La obligación fiadora puede extinguirse por cambios que van desde la celebración de convenios modificatorios que alteren de forma sustancial el contrato principal o documento fuente —analizado por la institución para cumplir con su obligación legal de estimar de manera razonable que se dará cumplimiento a las obligaciones garantizadas, considerando la viabilidad económica de los proyectos relacionados y la capacidad tanto técnica como financiera del fiado para cumplir— hasta acuerdos que modifiquen la naturaleza de dicha obligación mediante convenios de reconocimiento de adeudo, pago a plazos o contratos de transacción sin el consentimiento del fiador. Por ello, siempre será oportuno contar con la debida asesoría legal en el diseño de estos documentos para garantizar la subsistencia de la garantía.
5. Falta de revisión de los textos de las pólizas.
Parece una obviedad, pero no lo es. La mayoría de las veces en que una reclamación no llega a buen puerto se debe, en gran medida, a que no se revisó adecuadamente el texto de la fianza. Si bien, atendiendo a la accesoriedad que ya hemos comentado, la fianza depende en gran medida de lo pactado en el contrato principal, no se puede perder de vista que, conforme al Código Civil Federal, el fiador puede obligarse a menos que el fiado. Por ello, antes de aceptar una fianza, es fundamental asegurarse de que el texto sea adecuado para las obligaciones que se están garantizando.
6. Desconocimiento de las normas reguladoras.
No debe pasarse por alto que, en términos de las disposiciones de la Circular Única de Seguros y de Fianzas, las instituciones deben señalar en sus pólizas las cláusulas que rigen la póliza de acuerdo con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables. Esto se suele hacer a través de las denominadas normas reguladoras, las cuales generalmente se encuentran al reverso de las pólizas, pero casi nunca son leídas y entendidas por los fiados y los beneficiarios, aunque son de aplicación obligatoria para todas las partes en caso de un reclamo.
7. No cuidar los detalles formales. La fianza es una garantía, no un medio de pago y mucho menos un cheque al portador. Para presentar la reclamación se deben cumplir las formalidades básicas, como que quien firme el reclamo en representación de otra persona cuente con las facultades necesarias para ejercer el cobro de la garantía. Por ejemplo, si quien firma un reclamo tiene un poder para actos de administración, limitado a la firma de licitaciones o contratos de obra, o un poder para pleitos y cobranzas, limitado a actos en materia laboral, ese poder no bastará para considerar que la reclamación fue presentada por el beneficiario.
8. Presentar el reclamo por medios digitales (correo electrónico). La legislación establece que las reclamaciones deben presentarse en las oficinas de la institución, así que, salvo que se haya pactado expresamente lo contrario, la presentación del reclamo por otros medios no es válida.
9. No considerar las consecuencias de un trámite incorrecto. Los errores son relevantes y pueden afectar el resultado del reclamo, ya que podrían llevar a la institución a considerar el trámite como no presentado. Esto implicaría que, aun cuando se hubiera entregado dentro del plazo de caducidad, este no se interrumpiría al no cumplirse las formalidades requeridas.
10. No estar pendiente de los plazos. Como todo derecho, el cobro de una fianza está sujeto a determinados plazos. El artículo 174 de la LISF señala que el beneficiario debe presentar la reclamación dentro del plazo señalado en la póliza o dentro del término de 180 días naturales. Dicho plazo comienza a computarse a partir de la expiración de la vigencia de la fianza o, en este mismo plazo, a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible por el incumplimiento del fiado.
Los beneficiarios deben recordar que, aunque tienen derecho a hacer efectivos los instrumentos de garantía contratados para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las que son acreedores, las instituciones deben proteger su derecho a recuperar las cantidades pagadas. Los solicitantes, fiados, obligados solidarios o contrafiadores pueden presentar excepciones en los procesos de cobro por causas de improcedencia que la institución no haya hecho valer.
La asesoría de un agente de fianzas experimentado y de un abogado especialista es fundamental para prevenir cualquier circunstancia que impida o dificulte la ejecución de una póliza de fianza.
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