Fianzas

Retroactividad de la fianza

En este artículo, revisamos si una póliza de fianza puede aplicarse para garantizar acciones anteriores a su expedición (retroactividad), si hay impedimento legal para ello y si es práctica usual comercial. Sabemos que en materia de seguros es posible porque solo se requiere la declaración de que no ha acontecido un siniestro, puesto que sus contratos amparan daños o perjuicios inciertos. Sin embargo, ¿ocurre lo mismo en el mercado afianzador?

Pensemos en una obra cuya ejecución ya inició, que no cuenta con la fianza porque el contratista (posible fiado) “olvidó” ordenar la suscripción. Como este no ha entregado las pólizas respectivas, que fueron solicitadas como parte del acuerdo de voluntades para realizar el trabajo encomendado, el beneficiario potencial las está exigiendo. ¿Existe la posibilidad de negociar con la afianzadora un contrato que garantice la obra si esta comenzó antes de que el contratista solicitara el respaldo de la institución?

Las fianzas, a diferencia de los seguros, amparan obligaciones ciertas, derivadas de contratos principales. Así que, ante una obra ya iniciada, incluso con un avance sustancial, no sería razonable para la institución confiar en que no se haya actualizado el riesgo de caer en incumplimiento con respecto a los plazos, las condiciones, los estándares de calidad y las garantías previstas en el contrato principal. Frente al riesgo latente, la afianzadora necesitaría elementos suficientes para eliminar la posibilidad de que se materialice el riesgo.

Entonces, para que la institución acepte expedir una o varias pólizas con efectos retroactivos, debe tener la certeza de que la obligación u obligaciones a garantizar se encuentran al corriente, es decir, que no hay atrasos ni incumplimientos por parte del contratista (posible fiado) y las obligaciones asumidas en el contrato principal se encuentran dentro de tiempo y forma. Para conseguir tal certeza, tanto el posible fiado como el beneficiario potencial deben entregar a la institución la información y documentación con la cual se acredite esto. Además, seguramente se requeriría un comunicado emitido por el contratante (beneficiario potencial) ante un fedatario, que manifieste su completa conformidad con el avance y la calidad que refleja la obra hasta esa fecha.

Una vez revisada la documentación e información, si el garante está de acuerdo, queda a su entera discreción la expedición de las pólizas de fianzas con el plazo a garantizar con efectos retroactivos, dado que no sería factible que la vigencia comenzara a partir de la fecha de aceptación, pues lo que se busca garantizar es lo acordado en el contrato celebrado entre el beneficiario y el fiado, así que no es lógico que la fecha de origen sea cualquiera.

Si bien existe la posibilidad de una fianza retroactiva, la institución afianzadora, al recibir la solicitud de expedir una o varias pólizas en relación con un contrato que ya se encuentra en ejecución, inmediatamente entra en estado de alerta porque se trata de una situación anormal. Desde la firma del contrato y su entrada en vigor, las partes ya deberían haber cumplido con las obligaciones asumidas en dicho acuerdo de voluntades. Si el plazo otorgado para la entrega de las garantías ya feneció, se produce en el garante la incertidumbre del porqué del desfase. Este actuar es inusual para el sector, así que lo primero que se aduce es que el contrato ya se encuentra afectado (atrasado) y tiene altas probabilidades de ser objeto de un reclamo.

Reitero que la afianzadora que se encuentra ante una solicitud de este tipo tiene derecho a requerir, tanto al contratante como al contratista, todo tipo de información y documentación que acredite la situación real de la obligación a afianzar. Solo si la institución encuentra que hasta ese momento la obra se ha ejecutado debidamente y su avance cumple con el calendario establecido, puede considerar la emisión de la póliza y suponer que la falta de entrega de la fianza al beneficiario se debió a descuidos u omisiones. Aun así, la expedición de la garantía quedaría a entera discreción de la afianzadora. Además, debemos considerar que no todas las obligaciones pueden ser objeto de retroactividad en un contrato de fianza.

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