Proyectos para el Desarrollo con Bienestar y Contratos de Inversión Estratégica

Lic. Mario Jesús Carrillo López / Director general, Oficina de Vinculación de Garantías / mjcl@ovgarantias.com

En dicho reglamento y la ley correspondiente, se prevén de manera general dos tipos de contratos: los relativos a los Proyectos para el Desarrollo con Bienestar y los que tienen que ver con la Inversión Estratégica.

En cuanto a los contratos de Proyectos para el Desarrollo con Bienestar, el reglamento no hace alguna precisión particular sobre lo mínimo que deberían contener las garantías que se otorguen al respecto; sin embargo, el art. 41 del reglamento señala que, para su instrumentación, ejecución y financiamiento, los interesados y, en su caso, el vehículo de propósito específico podrán celebrar o autorizar la celebración de una serie de contratos vinculados que conformen el esquema contractual del proyecto y que dicho esquema podrá incluir, según la naturaleza y necesidades del Proyecto para el Desarrollo con Bienestar, entre otros, los contratos de financiamiento, garantías y demás instrumentos financieros necesarios para llevar a cabo el financiamiento del proyecto. Por su parte, el art. 51 señala que el contrato a largo plazo, una modalidad para estos proyectos, deberá contener al menos lo relativo a “la garantía y sus condiciones”.

Fuera de esos aspectos generales, vale la pena tener presente lo que establece el art. 192 del reglamento referente al ámbito de aplicación legal, donde se señala que los proyectos y contratos celebrados al amparo de la Ley se regirán por las disposiciones y títulos de esta, “constituyendo un régimen especial de contratación pública aplicable exclusivamente a los proyectos procedentes determinados conforme a la misma […]”, sin perjuicio de la aplicación supletoria de otras leyes en las que se prevea “un procedimiento de contratación pública inherente a la naturaleza jurídica del proyecto o del vehículo utilizado por el sector correspondiente”. En dicho artículo se aclara: “Los Proyectos para el Desarrollo con Bienestar bajo Esquemas de Participación Mixta del sector energético continúan rigiéndose en términos de la Ley del Sector Eléctrico y de la Ley del Sector Hidrocarburos”. En este orden de ideas, el art. 260 del reglamento establece que los contratistas, desarrolladores o proveedores deberán otorgar las garantías en términos de lo previsto en el art. 79 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria o, en su caso, por conducto de los fideicomisos de proyecto, respetando las disposiciones aplicables, satisfaciendo los requisitos legales de acuerdo con el objeto o concepto que les dé origen y estableciendo el importe necesario para cubrir el acto o la obligación a garantizar.

Todo parece indicar que, tratándose de las garantías y fianzas que se otorgarán a favor de los interesados en materia de contratos de Proyectos para el Desarrollo con Bienestar, salvo los porcentajes abordados en otra colaboración, los términos y condiciones aplicables serán los ya conocidos, previstos en las leyes de Adquisiciones y Obras.

Donde sí hay algunas menciones específicas es en los Contratos de Inversión Estratégica, los cuales no podrán tener un plazo inferior a cuatro años ni exceder, incluyendo sus prórrogas, los cuarenta años (art. 213 del reglamento). El art. 263 del reglamento señala que cualquier garantía otorgada, salvo las constituidas en términos de los esquemas de fondeo implementados por los contratistas, desarrolladores o proveedores, deberá señalar al interesado contratante como beneficiario de la misma. Se sabe que, tratándose de dependencias, en términos de las leyes de Adquisiciones y Obras, el beneficiario debe ser la Tesorería de la Federación (Tesofe), pero si en este tipo de contratos el beneficiario no será la Tesofe, no se podrá exigir la garantía haciendo uso del procedimiento especial o privilegiado (requerimiento de pago), dado que no existirá la autoridad ejecutora, así que solo se podrá ejecutar la garantía a través del procedimiento convencional de reclamación. Este es, sin duda, un punto digno de debate.

El art. 264 del reglamento dice que las garantías deben: “I. Expedirse a favor del interesado contratante; II. Indicar expresamente que para cancelarlas se requiere de la autorización previa y por escrito del interesado contratante; III. Establecer la obligación de mantenerse vigentes en caso de prórroga del contrato de inversión estratégica de que se trate y, en su caso, durante la substanciación de recursos legales derivados de, o relacionados con, dicho contrato de inversión estratégica; IV. Ser ejecutables con independencia de si se inicia o no un procedimiento de rescisión o terminación anticipada en términos del Contrato de Inversión en Infraestructura Estratégica de que se trate, y V. Cumplir con los requisitos de la legislación aplicable para su otorgamiento y constitución a favor de los interesados contratantes”.

De las cinco fracciones, además de la primera que ya se comentó, llama la atención la IV, la cual debe analizarse con cuidado. De acuerdo con la redacción, deberá tomarse en cuenta, pensando en el derecho de hacer exigible la garantía y la cuantificación de la figura de la caducidad, el momento del incumplimiento de la obligación. Esto se torna interesante dado que el art. 286 del reglamento alude al finiquito en caso de rescisión y dice que, en caso de saldo a favor del beneficiario, se harán efectivas las garantías. Como se observa, para la instrumentación de los contratos, se requerirá una buena orientación y asesoría respecto de los alcances o de los escenarios que los fiados podrían enfrentar al presentar sus garantías.

Aunque los ordenamientos legales den margen a diferentes opiniones, sigue siendo relevante el papel de las garantías, particularmente de la fianza, como respaldo de proyectos para el desarrollo y de la contratación estratégica con la que se busca apuntalar el crecimiento de México. ¡Enhorabuena!