Guillermo Javier De Velasco Mendívil
Presidente, AMIG
Durante mucho tiempo se consideró que la facultad de actuar como fiduciario correspondía exclusivamente a los bancos. Sin embargo, a partir de 1993, dicha posibilidad se extendió a otras instituciones financieras, entre ellas las afianzadoras, las casas de bolsa y las aseguradoras.
Las afianzadoras presentan una característica particular frente a otras fiduciarias no bancarias: pueden operar fideicomisos de garantía relacionados o no con las fianzas que expiden, mientras que otras instituciones suelen estar limitadas a fideicomisos vinculados con las operaciones que les son propias. En toda operación fiduciaria ha existido una discusión relevante: determinar si, al constituirse un fideicomiso, se transmite la propiedad de los bienes o solo su tenencia. Para entender esta cuestión conviene partir de la naturaleza del fideicomiso de garantía.
De conformidad con la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el fideicomiso implica que el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de determinados bienes o derechos para destinarlos a fines lícitos y determinados, cuya realización se encomienda a la propia fiduciaria.
Por ello, el fideicomiso no debe entenderse como una simple entrega material de bienes. Su constitución produce una afectación patrimonial específica: los bienes salen del ámbito de libre disposición del fideicomitente y quedan integrados a un patrimonio separado, cuya titularidad fiduciaria corresponde a la institución encargada de cumplir los fines establecidos en el contrato.
La fiduciaria no adquiere una propiedad plena para su beneficio, sino una propiedad limitada y funcional. Es dueña solo en la medida necesaria para cumplir el objeto del fideicomiso. Sus facultades se encuentran sujetas al contrato, a la ley y al fin para el cual se constituyó el patrimonio fideicomitido.
Además, cualquiera que sea la finalidad del fideicomiso, la fiduciaria debe conservar, administrar y proteger los bienes recibidos. El artículo 391 de la ley mencionada le impone la obligación de actuar con diligencia y responder por las pérdidas o menoscabos ocasionados por su culpa.
Algunos criterios han sostenido que, en ciertos fideicomisos de garantía, el fideicomitente transmite solo la tenencia y conserva el dominio. Esta interpretación resulta problemática, porque podría impedir a la fiduciaria realizar los actos necesarios para ejecutar la garantía, disponer de los bienes o proteger de forma eficaz el patrimonio fideicomitido.
El llamado dominio fiduciario puede entenderse como una modalidad de dominio limitado o imperfecto: subsiste mientras esté vigente el fideicomiso y se extingue al cumplirse su plazo, condición o finalidad. Durante ese tiempo, la fiduciaria puede ejercer los actos de administración, conservación y disposición necesarios, siempre dentro de los límites establecidos en el contrato.
En consecuencia, mientras el fideicomiso permanezca vigente, la fiduciaria es quien tiene la capacidad jurídica para actuar sobre el patrimonio fideicomitido. Puede administrarlo, protegerlo y, cuando el fin del contrato lo exija, disponer de él. Negarle esa titularidad vaciaría de contenido la figura y pondría en riesgo la eficacia del fideicomiso de garantía.
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