Fianza vs Carta de Crédito.

Lic. Mario Jesús Carrillo López / Director general Oficina de Vinculación de Garantías / mjcl@ovgarantias.com

Todo parece indicar que, de tiempo en tiempo, en atención a la dinámica en la que se encuentran sujetas principalmente las dependencias y entidades (en lo referente a la rotación de los servidores públicos), surge la imperiosa necesidad de recordar, para tenerlo muy presente, cuál es la mejor manera de garantizar las obligaciones.

Si bien, en términos generales, el marco legal que rige el acto de que se trate establecerá con claridad cuáles son las opciones de garantía, también es cierto que, en algunas ocasiones, el servidor público, o incluso cualquier administrador de empresas, buscará el instrumento más eficaz o idóneo que sirva para respaldar sus intereses. Y es en esas andanzas que en ocasiones, como diría la poeta “por cebarse en lo lúcido, olvidó lo peligroso”, (es decir, para nuestros efectos, no basta con tener una idea o referencia sobre algún tipo de instrumento que a primeras pudiera sonar muy atractivo como medio de garantía sin conocerlo adecuadamente en su contexto, lo cual pudiera resultar peligroso), se requiere una visión integral del negocio, contrato o acuerdo, pensando en el beneficio mutuo, en el conocido ganar-ganar, y bajo esta premisa construir y apuntalar ese acuerdo de voluntades con los accesorios (garantías) que favorezcan que se llegue a buen puerto. En este orden de ideas, resulta de vital importancia tener claridad sobre la operación, funcionalidad y bondades de los instrumentos de garantía que aporten a dicho fin.

En nuestro ámbito, y particularmente en materia de contratos, existe una constante preocupación cuando los acreedores dan como opción al deudor, para garantizar sus obligaciones, que puedan presentar ya sea una carta de crédito (standby) o una fianza, y más cuando existe la posibilidad de que solo se tenga una de ellas. Es ante estas circunstancias cuando se vuelve indispensable contar con argumentos que ayuden a asesorar, orientar y recomendar la mejor garantía tanto a contratantes (públicos y privados) como a proveedores o contratistas. Atento a esto, que a continuación enunciamos algunos aspectos que podrán coadyuvar a tomar la decisión más adecuada:

Trayectoria y experiencia en el mercado nacional

En nuestro país, la llamada fianza de empresa es el instrumento de garantía más utilizado por la administración pública federal, estatal o municipal y por el sector privado. Cuenta con una antigüedad de más de 130 años, y surgió con el propósito de que sean entes especializados los encargados de garantizar obligaciones.

Especialización institucional

Las fianzas son operadas por instituciones especializadas y afianzadoras, y ahora también por aseguradoras de caución con autorización para ello. Estas organizaciones se dedican exclusivamente a ejercer la labor fiadora, y se distinguen por contar con las siguientes características:

Son instituciones autorizadas por el Gobierno federal a través de la autoridad competente (Secretaría de Hacienda y Crédito Público o Comisión Nacional de Seguros y Fianzas).
Son inspeccionadas y vigiladas por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.
Son empresas de reconocida solvencia.
Su operación descansa en el análisis previo de las capacidades técnicas, financieras, jurídicas e incluso morales de quienes solicitan una fianza.
Cuentan con el respaldo de garantías de recuperación que dan soporte a las responsabilidades asumidas.
Cuentan con amplios esquemas de reafianzamiento respaldados por instituciones nacionales y extranjeras de prestigio, registradas ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, por lo que dan el soporte adecuado a las responsabilidades asumidas por parte de la afianzadora correspondiente.

Por otra parte, la carta de crédito standby es una operación más que realizan las instituciones de crédito. Estas tienen como objetivo principal la captación y colocación de recursos (operaciones activas y pasivas), con la finalidad de colocar “créditos” y obtener un interés sobre dichas actividades.

Regulación

La figura de la fianza cuenta con un marco legal sólido y a detalle que genera total certidumbre y seguridad jurídica. Cuenta con una ley específica (Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas) y la supletoriedad que descansa en la legislación mercantil y en el Código Civil federal. Lo anterior, aunado a la amplia experiencia y conocimiento del tema de las autoridades administrativas y judiciales en torno a la misma, lo cual se refleja en los criterios jurisprudenciales que revisten la operación.

La carta de crédito standby encuentra su regulación específica en “Reglas Internacionales” (usos internacionales relativos a los créditos contingentes ISP98, International Standby Practices) y en dos artículos de la Ley de Instituciones de Crédito (71 y 46, frs. VIII y XIV).

Beneficios para el proveedor o contratista

El proveedor o contratista encuentra en la fianza un instrumento que le permite:

Mantener su capacidad crediticia, que podrá enfocar en el objeto de su negocio.
Libertad en los flujos que le dan movilidad y flexibilidad para el cumplimiento de sus obligaciones.
Contar con mayores opciones para contragarantizar ante la institución fiadora por sus responsabilidades.
Ser ágil en los procesos de renovación, modificación y prórrogas de sus obligaciones.
Adquirir la fianza a un costo asequible que le resulta muy favorable de manera integral.

En su operación, la carta de crédito standby generalmente:

Limita que sus recursos se destinen a los proyectos, ya que aquellos quedan congelados como deuda contingente en sus estados financieros.
Genera un costo directo y un indirecto muy importantes, ya que puede haber inmovilización de recursos exigidos por instituciones de crédito para emitir la standby.
Impacta negativamente en su operación, ya que los recursos inmovilizados podrían ser utilizados para inversión en diversos proyectos o en un menor requerimiento de capital para el desarrollo de contratos en curso.
Limita su capacidad financiera.
Limita la capacidad crediticia por el otorgamiento de líneas adicionales para efectos de “garantía”.
Afecta la disponibilidad de las líneas de crédito que ya estuvieran aperturadas y que podrían ser utilizadas para otros objetivos (por ejemplo, en capital de trabajo).
Al contemplarse dentro del balance de las empresas, se afectan las razones de apalancamiento, lo que a su vez limitará la obtención de nuevos financiamientos para los proyectos.
Es un instrumento que resulta muy oneroso, tanto en su otorgamiento como en el interés que se deberá cubrir en caso de su efectividad.
Representa un obstáculo para las empresas, particularmente las nacionales, ya que, en muchos casos, se ven impedidas para obtenerla, lo que restringe su participación y acceso de manera indirecta en diferentes tipos de proyectos.
Determina condiciones y niveles de exigencia que se vuelven incosteables para los contratistas; esto en atención a los estándares de operación crediticia y experiencia con que cuentan las instituciones que las operan.
Al ser considerada como crédito, ello se asienta en el historial crediticio de las empresas, lo cual queda registrado en las Sociedades de Información Crediticia (v. gr., buró de crédito).

Ventajas para el beneficiario

Frente a la carta de crédito, las fianzas cuentan con los siguientes beneficios:

Por naturaleza, es una garantía relacionada con la obligación principal. La carta de crédito tiene un perfil independiente, lo que la vuelve vulnerable en el sentido y fondo de la razón y alcance del contrato, así como de las medidas cautelares que pudieran ser dictadas por la autoridad competente.
Tienen plena validez y obligan directamente a las instituciones que las otorgan en los términos señalados en las mismas, sin necesidad de ser “confirmadas” por otra institución. Las cartas de crédito otorgadas por el extranjero necesitan de dicha confirmación por un banco con establecimiento en territorio nacional.
Tienen la facilidad de establecer textos claros que den confianza atodas las partes en cuanto a su alcance y ejecución.
Regulación y normatividad clara y precisa en cuanto a su ejecución, con jurisdicción nacional. Respecto a las cartas de crédito, se debe tener presente la contingencia de su exigibilidad en el extranjero, amén de la aplicación de las llamadas reglas internacionales.
Se emiten por instituciones que coadyuvan al cumplimiento y, en su caso, favorecen el diálogo para la resolución de conflictos, lo que alienta la conciliación.
Vigencias flexibles en cuanto a su establecimiento; la carta de crédito NO es multianual.
La fianza permanecerá vigente durante la substanciación de procedimientos legales. Habrá que tomar en cuenta que ello no se prevé para las cartas de crédito, por lo que, en caso de la negación del pago por parte de la institución de crédito (nacional o extranjera) por orden judicial o administrativa, la dejará insubsistente si se excede el plazo de su vigencia.
Existen plazos para reclamar incluso concluida la vigencia de la fianza.
Flexibilidad en el otorgamiento de prórrogas, AUMENTOS y/o actualizaciones.
Pago de penalidad legalmente establecida en caso de mora en el pago de sus obligaciones.
Es un inhibidor natural del incumplimiento, ya que cuenta con la integración del expediente del cliente e integración de garantías de recuperación.

Aquí resulta oportuno destacar que el standby ofrece (atendiendo a su naturaleza) que su ejecución y pago sean muy ágiles; sin embargo, es importante destacar que dicho instrumento, al igual que la fianza y otras garantías, no es ajeno ni puede sustraerse a la orden judicial que suspenda o impida su ejecución.

También es relevante comentar que la ejecución indebida de esa “garantía” puede generar que quien la ordenó incurra en responsabilidad en caso de que el beneficiario no hubiera tenido derecho para ello. Esta es quizá la circunstancia que pone más claramente en evidencia la indebida aplicación de un instrumento cuya naturaleza es de pago al querer darle un trato de garantía pues, si en el caso en concreto, el “obligado” no fue responsable del incumplimiento que se le atribuye y el beneficiario, con independencia de ello, ejecuta la “garantía” que respalda el cumplimiento y la institución paga sin entrar al fondo del asunto, ello habrá propiciado un pago al que el beneficiario no tenía derecho. Esto genera impactos financieros y legales paralelos y da lugar al ejercicio de diversas acciones para recuperar, además, el pago de lo indebido.

Admisión de las fianzas (sector público)

En cuanto a la admisión de las fianzas, vale la pena recordar una vez más lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas (ley de interés público de conformidad con lo establecido en su artículo primero), que señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 17.- Los contratos de seguro de caución y de fianza serán admisibles como garantía ante las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y ante las autoridades locales, en todos los supuestos que la legislación exija o permita constituir garantías ante aquéllas. En el caso del seguro de caución, tendrá la condición de contratante del seguro quien deba otorgar la garantía y la de asegurado la dependencia o entidad”.

Como se deprende del artículo en comento, las dependencias, entidades y autoridades locales se encuentran obligadas a admitir, en este caso, las fianzas en todos los supuestos donde la legislación exija o permita constituir garantías ante aquellas sin considerar o prever, escalonamiento, prelación, exclusión o discriminación en su otorgamiento.

Solvencia institucional

Finalmente, si bien las instituciones de crédito cuentan con una estructura financiera muy sólida y capital suficiente para la asunción de responsabilidades, al respecto cabe apuntar que las instituciones afianzadoras y aseguradoras de caución son consideradas por la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas como empresas de Acreditada Solvencia, atributo que descansa sobre la base de normatividad y operación técnica a la que están sujetas aquellas, además de la estricta inspección y supervisión de parte de la autoridaden este rubro (Comisión Nacional de Seguros y Fianzas).

La Acreditada Solvencia de las instituciones tiene como soporte reglas claras en cuanto a los límites de responsabilidad que pueden asumir (montos a garantizar) y límites de retención de dichas responsabilidades, por lo que existe la obligación legal de dispersar las responsabilidades asumidas por las instituciones mediante la figura del reafianzamiento, otorgado, a su vez, por empresas aseguradoras o reaseguradoras igualmente registradas ante la autoridad competente.

Esta solvencia, además, se robustece mediante el capital y reservas técnicas con que cuenta cada institución, esto sumado al expediente de garantías de recuperación que se obtienen de los fiados y, en su caso, de los obligados solidarios.

La toma de responsabilidades u obligaciones a garantizar se da como resultado del análisis de las capacidades de quien será el fiado, así como del examen de los aspectos técnicos, financieros, legales e incluso morales, lo que permite la determinación de las líneas de afianzamiento que se le puede otorgar.

Con independencia de lo anterior, es importante resaltar el hecho de que, para el caso de grandes responsabilidades y montos de garantías que pueden ser requeridas, las instituciones tanto nacionales como extranjeras, en la práctica de su operación y con independencia de la capacidad ordinaria de su actividad referida, llevan a cabo operaciones de fronting, o bien, líneas especiales de negocio (facultativos) con las reaseguradoras extranjeras, las cuales cuentan con el respaldo necesario para asumir responsabilidades, o, en el caso de las filiales, la participación especial de su casa matriz, a la que le reportan los respaldos necesarios.

Esperamos que lo expuesto pueda aportar algunos elementos o herramientas adicionales al agente profesional en su ejercicio de asesoramiento, orientación y recomendación a fin de que las obligaciones cuenten con el respaldo adecuado que garantice su cumplimiento.

¹ Aprobados por la Comisión de Técnicas y Prácticas Bancarias de la CCI.